Von Marco Heilmann

08.07.22

Workation: Was Unternehmen arbeitsrechtlich beachten sollten

Durch die neu gewonnen Flexibilität in der Arbeitswelt ist ein neuer Trend entstanden: Die Workation. Arbeitgeber stehen damit vor einer neuen Herausforderung, vor allem was die arbeitsrechtlichen Aspekte betrifft. Die Expert:innen der Kanzlei BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN erklären in diesem Gastartikel was eine Workation ist und was Unternehmen bezüglich Arbeitsrecht, Steuerrecht und bei der Sozialversicherung beachten sollten:

Ist Ihnen der Begriff „Workation“ auch schon „über den Weg gelaufen“? In unserer täglichen Beratungspraxis stellt es sich immer häufiger heraus, dass die Mitarbeitenden nicht nur hinsichtlich ihrer Arbeitszeiten immer flexibler und mit einem höheren Maß an eigene Entscheidungskompetenz ausgestattet werden wollen. Die Wünsche und Forderungen der Mitarbeitenden gehen auch dahin, dass sie den Ort, an dem sie ihre Arbeit erbringen wollen, immer flexibler gestalten wollen.

Aus den letzten gut zwei Jahren kennen wir es, dass die Mitarbeitenden ihre Arbeit zu großen Anteilen im Homeoffice erbringen.

Ein neuer Trend geht jetzt allerdings dahin, dass Mitarbeitende immer häufiger bei ihren Arbeitgebern die Möglichkeit erfragen, ob sie von einem anderen Orten aus (im Inland oder im Ausland) für einen gewissen Zeitraum online ihre Arbeit erbringen können.

1. Was ist eine Workation?

Typischerweise wird unter „Workation“ folgende Konstellation verstanden: Der Mitarbeitende äußert den Wunsch, seine Arbeit im Homeoffice zu erledigen, wobei hier das Homeoffice sich nicht am Wohnsitz des Arbeitsnehmers befindet, sondern im In- oder im sonnigen Ausland. Der Mitarbeitende verlegt mithin seinen Tätigkeitsort z.B. nach Spanien, um dort nach Feierabend und am Wochenende „Urlaub“ zu machen. Der Mitarbeitende verrichtet seine Arbeit aber weiterhin für seinen deutschen Arbeitgeber.

Eine solche Konstellation bedarf stets der Klärung einer Vielzahl von rechtlichen Fragen, damit Arbeitgeber und Mitarbeitende keine ungewünschten Überraschungen erleben. Neben dem Arbeitsrecht sind steuerrechtliche und versicherungsrechtliche Themen zu beachten.

1.1 Begriff

„Workation“, also die Verbindung von Arbeit („work“) und Urlaub („vacation“) ist ein neudeutscher Begriff nach angloamerikanischem Vorbild. Dabei handelt es sich nicht um einen arbeitsrechtlichen Begriff. Dem Arbeitsrecht ist dieser Begriff im Gegensatz zum Homeoffice bzw. der mobilen Arbeit (noch) nicht geläufig. 

Nach deutschem bzw. EU-Recht käme eine „Entsendung“ bzw. eine „regelmäßige Tätigkeit im Ausland“ in Betracht. Eine Entsendung setzt allerdings voraus, dass der Auslandsaufenthalt durch Belange des Arbeitgebers bedingt ist. Vorliegend ist es allerdings so, dass der Mitarbeitende die Ursache für den „neuen Arbeitsort“ setzt.

1.2 Dauer einer Workation

Eine Workation sollte aus steuerlichen Gründen nicht länger als 183 Tage dauern. Überschreitet der Aufenthalt im EU-Ausland keine vier Wochen, gibt es keinen Handlungsbedarf. Zu beachten wäre allenfalls ein Visum bzw. eine Arbeitserlaubnis, wenn die Workation nicht in einem Mitgliedsstaat, sondern in einem Nicht-EU-Land angestrebt wird.

1.3 Wo darf eine Workation stattfinden?

Grundsätzlich kann eine Workation in jedem Land, in welches der Mitarbeitende mit seinem Pass einreisen kann, durchgeführt werden.  Deutschland gehört zu den Ländern mit den „most powerful passports“. Bei einem Aufenthalt von nicht länger als vier Wochen muss nur in 26 Staaten vor Reiseantritt ein Visum beantragt werden. Außerdem kann u.U. eine Arbeitserlaubnis erforderlich sein. Es bietet sich allerdings wegen der Visafreiheit an, die Workation in der Europäischen Union, der Schweiz oder im Schengen-Raum umzusetzen. 

2. Arbeitsrecht

Ein nur vorübergehendes, also einmaliges „Homeoffice im Ausland“ ist unproblematisch. Zum Beispiel könnten Sie Ihren Mitarbeitenden anbieten, über den bezahlten Sommerurlaub hinaus im Ausland eine Woche dranzuhängen. Spätestens bei einer regelmäßigen, d.h. wiederkehrenden bzw. längeren „Homeoffice-Periode“ im Ausland besteht allerdings aus arbeitsrechtlicher Sicht Handlungsbedarf. In einem solchen Fall ist eine Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag notwendig, in welcher der Beschäftigungsort geregelt werden muss. Ist der Arbeitnehmer für einen längeren Zeitraum oder sogar dauerhaft für ein deutsches Unternehmen im Ausland tätig, empfiehlt sich im Arbeitsvertrag das anzuwendende nationale Recht mittels einer sog. Rechtswahlvereinbarung zu bestimmen:

Der EU-Gesetzgeber hat in der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I-VO) dieser Thematik einer Regelung zugeführt. Gem. Art. 3 Abs. 1 Rom-I-VO können die Parteien das anzuwendende Recht frei wählen. Wird diesbezüglich keine Vereinbarung getroffen, ist gem. Art. 8 Abs. 2 Rom-I-VO der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers maßgeblich. 

Der Arbeitsvertrag unterliegt mithin nach einer entsprechenden Vereinbarung ausschließlich dem deutschen Recht. Somit richtet sich die Beschäftigung in Bezug auf Arbeitszeiten und Arbeitsschutz, Kündigung, Urlaub etc. nach deutschem Recht 

Ferner besteht bei Aufenthalten länger als vier aufeinanderfolgende Wochen nach § 2 Abs. 2 NachwG n.F. die Pflicht des Arbeitgebers, das Land oder die Länder, in dem oder in denen die Arbeit im Ausland geleistet werden soll, und die geplante Dauer der Arbeit, die Währung, in der die Entlohnung erfolgt, sofern vereinbart, mit dem Auslandsaufenthalt verbundene- oder Sachleistungen und die Rückkehr des Mitarbeitenden schriftlich zu regeln.

Schließlich müssen die typischen arbeitsrechtlichen Themen, welche mit „normalem Homeoffice“ in Verbindung stehen, geregelt werden. Eine solche „Homeoffice-Vereinbarung“ muss ebenfalls den Anforderungen des NachwG genügen. In jedem Fall müssen u.a. Arbeitsort, Arbeitszeit, Arbeitsmittel und Art der zu leistenden Tätigkeit schriftlich fixiert werden. Bitte achten Sie darauf, dass der Gesetzgeber mit Wirkung zum 01.08.2022 u.a. das Nachweisgesetz modernisiert hat.

Aufgrund der Freizügigkeit besteht im EU-Ausland grundsätzlich die Möglichkeit visa-frei zu arbeiten. Drittstaaten könnten jedoch ggf. einen Aufenthaltstitel oder eine Arbeitserlaubnis voraussetzen. Informationen zu den Einreisbestimmungen von Drittstaaten sind auf der Internet-Seite des Auswärtigen Amts einsehbar (abrufbar unter https://www.auswaertiges-amt.de/de/ReiseUndSicherheit).

3. Steuerrecht

Aus steuerrechtlicher Sicht muss zwischen zwei Konstellationen unterschieden werden:

3.1 Kurzfristige Tätigkeit im Ausland

Eine kurzfristige Tätigkeit im ausländischen Homeoffice ist grundsätzlich unproblematisch. Die steuerliche Ansässigkeit wird vorrangig mit dem Wohnsitz oder dem gewöhnlichen Aufenthalt begründet. Wer seinen gewöhnlichen Aufenthalt bzw. Wohnsitz in Deutschland hat, bleibt auch nur in Deutschland steuerpflichtig. Maßgeblich ist hierbei u.a. die sog. 183-Tage-Grenze: Ist der Arbeitnehmer nicht länger als 183 Tage im Ausland, werden weder der Mitarbeitende noch Sie als Arbeitgeber im Ausland einkommen- bzw. lohnsteuerpflichtig, solange die Vergütung nicht von oder für einen Arbeitgebergezahlt werden, der im Tätigkeitsstaat ansässig ist.

Zusätzlich darf die Vergütung nicht von einer Betriebsstätte getragen werden, die der Arbeitgeber im Tätigkeitsstaat hat. Die 183-Tage-Regelung gilt für alle Staaten (über 100) mit denen Deutschland ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat.

3.2 Regelmäßige Tätigkeit im Ausland

Wird der Mitarbeitende hingegen im Ausland steuerlich ansässig, kann dies erhebliche Auswirkungen auf die Besteuerung der Tätigkeit für Sie als Arbeitgeber haben. Der Lohnsteuerabzug des Arbeitgebers wird nämlich durch die steuerliche Ansässigkeit des Mitarbeitenden mitbestimmt. Der Mitarbeitende wird mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland regelmäßig nach dortigem Steuerrecht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. 

Zu beachten ist weiter das steuerliche Risiko einer Betriebsstätte im Ausland. Ob eine Betriebsstätte vorliegt, ist jeweils vom dortigen Steuerrecht abhängig. Für die Besteuerung von Betriebsstätten im Ausland sind insbesondere die jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) heranzuziehen. Die mit Deutschland geschlossenen DBA´s setzen für eine steuerliche Betriebsstätte weit überwiegend eine sog. „feste Betriebsstätte“ voraus. Nach überwiegender Auffassung wird hierunter auch das Homeoffice gezählt.

Die steuerliche Behandlung von einer Workation lässt sich mithin abschließend nicht pauschal beantworten und ist immer abkommens- und einzelfallabhängig. Sie müssen aber von einem erhöhten Verwaltungs- und ggfs. Beratungsaufwand ausgehen, wenn der Mitarbeitende im Ausland steuerpflichtig wird. Aus diesem Grund überlegen sich viele unserer Mandanten, die maximale Aufenthaltsdauer einer Workation aus den genannten steuerrechtlichen Gründen auf maximal 183 Tage zu begrenzen. Auf jeden Fall sollten Sie die steuerrechtliche Situation spätestens dann ausführlich prüfen, sofern der Mitarbeitende länger als 183 Tage im Ausland verweilt.

4. Sozialversicherung

Die konkrete Ausgestaltung der Workation im Hinblick auf die Sozialversicherung hängt maßgeblich von dem Staat ab, in dem gearbeitet werden soll. Grundsätzlich ist ein Verbleib im deutschen Sozialversicherungssystem aus Arbeitgebersicht wünschenswert. 

Für Mitgliedstaaten der EU sowie dem EWR und der Schweiz gilt nach VO (EG) Nr. 883/2004 das sog. Tätigkeitsortsprinzip (Art. 11 III Buchst. a VO (EG) Nr. 883/2004). Mithin unterliegen Mitarbeitende grundsätzlich dem Sozialversicherungssystem des Mitgliedstaates, in dem sie ihre Tätigkeit ausüben. Art. 13 Abs. 1 VO sieht hierfür allerdings eine Ausnahme für eine regelmäßige Tätigkeit im Ausland vor. Der Mitarbeiter bleibt in der deutschen Sozialversicherung, wenn er 

(1) regelmäßig in Deutschland und im ausländischen Homeoffice tätig ist und 

(2) seinen Wohnsitz in Deutschland hat und mindestens 25 % seiner Tätigkeit in Deutschland ausübt. 

Im Umkehrschluss darf die Arbeit im ausländischen Homeoffice im Jahr nicht 75 % übersteigen. Wenn ein Arbeitnehmer nun in einem Mitgliedsstaat tätig wird, ohne dem dortigen Sozialversicherungssystem zu unterfallen, müssen Sie als Arbeitgeber eine sog. A1-Bescheinigung für diesen Zeitraum beantragen. Mit der A1-Bescheinigung weist der Beschäftigte nach, dass er im Heimatland versichert ist. Er muss dann keine doppelten Sozialversicherungsbeiträge leisten. Nach der Verlautbarung der deutschen Sozialversicherungsträger käme ebenfalls eine Entsendung i.w.S. in Betracht. Auch diese stellt eine Ausnahme von dem oben beschriebenen Tätigkeitsortsprinzip nach Art. 12 VO.

Auf unregelmäßige bzw. marginale Arbeitszeiten im Ausland ist die VO nicht anwendbar. Derzeit gibt es keine gesetzlichen Ausnahmeregelungen für unregelmäßige Tätigkeiten. Hier empfiehlt es sich, eine zweckdienliche Lösung mittels einer Einzelfallentscheidung mit der zuständigen Stelle (Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung – (DVKA)) zu versuchen, um Sicherheit zu schaffen.

Die sozialversicherungsrechtlichen Fragen in Bezug auf Drittstaaten lassen sich nur im Einzelfall unter Hinzuziehung des jeweils geschlossenen Abkommens beantworten. Wir empfehlen daher zwingend eine entsprechende Prüfung der sozialversicherungsrechtlichen Fragen im Vorwege durchzuführen.

5. Fazit

Eine Workation ist im Zeitalter des Fachkräftemangels ein Trend, an dem viele Arbeitgeber in den nächsten Jahren nicht vorbeikommen werden, um für die benötigten Fachkräfte nicht unattraktiv zu werden.

Ein vom Mitarbeitenden gewünschter Aufenthalt im Ausland als „Homeoffice“ ist innerhalb der EU bzw. innerhalb des EWR bei einer maximalen Aufenthaltsdauer von 183 Tagen relativ unproblematisch zu regeln. Wir empfehlen in diesem Zusammenhang zwingend eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag abzuschließen und eine Einzelfallentscheidung über das anwendbare Sozialversicherungssystem herbeizuführen.

Auslandsaufenthalte außerhalb der EU bzw. des EWR und derartige Aufenthalte innerhalb der zuvor genannten Gebiete mit einer Dauer von über 183 Tagen bedürfen einer genauen rechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Planung, sodass Arbeitgeber und Mitarbeitende keine „bösen Überraschungen“ erleben.

Über die Autoren

Marco Heilmann ist Rechtsanwalt und seit 2021 Partner der Kanzlei BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN. Bereits in seinem rechtswissenschaftlichen Studium an der Universität Hamburg hat Marco Heilmann sich auf Arbeitsrecht spezialisiert. Diese Spezialisierung vertiefte er anschließend in der Praxis in der arbeitsrechtlichen Beratung von Unternehmen. Marco Heilmann ist als juristischer Dozent tätig und verfügt über umfangreiche Coaching- und Schulungserfahrung. Über die BRL Consulting Training GmbH bietet Marco Heilmann gemeinsam mit Kollegen aktuelle Seminare auf höchstem Niveau zu allen praxisrelevanten Themen unter optimalen Lernbedingungen rund um das Thema Arbeitsrecht für Arbeitgeber an: www.brl-seminare.de.

Manuel Numrich ist Rechtsanwalt und seit 2021 Partner der Kanzlei BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN. Bereits in seinem rechtswissenschaftlichen Studium an der Universität Hamburg hat Manuel Numrich sich auf das Handels – und Gesellschaftsrecht spezialisiert. Diese Spezialisierung vertiefte er anschließend in der Praxis bei der rechtlichen Beratung von Unternehmen zu allem Fragen des Unternehmenskaufs bzw. Beteiligungserwerbs. Manuel Numrich verfügt außerdem über umfassende Erfahrungen im Venture Capital, der Transaktionsberatung, Unternehmensfolge und Beihilfenrecht.

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